L’ipotesi di insediamento di attività commerciali e/o industriali negli USA da parte di una società italiana, mediante la costituzione ed utilizzo di una società di diritto Statunitense di diretto controllo, rappresenta la migliore pianificazione sotto il profilo della tutela legale e fiscale.

Uno dei temi di maggiore attualità e complessità, che emerge in materia di fiscalità internazionale, riguarda il rischio di critica da parte dell’Agenzia delle Entrate italiana (equivalente all’IRS negli USA) che, in forza di una norma fiscale di diritto italiano, può considerare la società costituita negli USA residente, ai fini fiscali, in Italia (termine altresì utilizzato è “esterovestita”). Questa norma, in linea generale, attrae o, per meglio dire, considera residenti fiscalmente nel territorio dello Stato Italiano, quelle società che ne abbiano la sede legale, oppure l’oggetto principale dell’attività, oppure da ultimo, la sede dell’amministrazione, nel territorio dello Stato Italiano. Non destano particolari preoccupazioni di interpretazione i due elementi c.d. “formali”, ovverosia la sede legale e l’oggetto principale dell’attività, in quanto certificati dalla esistenza della registrazione della società da parte delle autorità Statunitensi (il Segretario dello Stato) e dal suo atto costitutivo (c.d. “Articles of Incorporation”).

Vivace discussione ha provocato la corretta interpretazione dell’elemento c.d. “sostanziale”, costituito dal concetto della sede dell’amministrazione, vista l’esistenza di una norma italiana, sottoposta alla dimostrazione della prova contraria, riguardante la presenza in via esclusiva o maggioritaria di soggetti residenti in Italia quali membri del Consiglio di Amministrazione della sussidiaria USA (c.d. “Board of Directors”).

La consistente giurisprudenza ha dato impulso a considerazioni e valutazioni di grande importanza nel recente anno 2016 che sono sintetizzabili come segue. Preliminarmente, è stato sottolineato quale elemento critico di rilievo ai fini della residenza fiscale ed esterovestizione societaria, quello relativo alla motivazione della costituzione della sussidiaria estera, ricondotto esclusivamente alla volontà di ottenere risparmio fiscale, allocando la società in un territorio a fiscalità privilegiata (o ex “black-list”) ed evidentemente non dotando l’ente di alcuna concreta organizzazione di mezzi (in altre parole, la cosiddetta “scatola vuota societaria” ovverosia entità fittizia e costruita per mero artificio). Gli USA non ricadono in questa fattispecie di rischio.

Ulteriormente, per luogo dove ha sede l’amministrazione della società, deve intendersi, concretamente, quello dal quale provengono gli impulsi volitivi, dove è posta in essere la gestione ordinaria della società, riprendendo il criterio del cosiddetto “day to day management”, ovvero “the place of effective management”, ossia il luogo nel quale si realizza l’attività sostanziale dell’impresa.

Riprendendo le indicazioni che provengono anche dalle normative internazionali, sotto il profilo sostanziale, è importante analizzare il superamento dei seguenti test, tutti di natura sostanziale (“substance over the form”):

  • esistenza di una effettiva attività industriale, commerciale o di servizi (c.d.“business activity test”);
  • esistenza di effettiva organizzazione di uomini e mezzi idonea alla gestione dell’attività (c.d. “organization test”);
  • esistenza delle valide ragioni economiche, legali ed altro che giustificano la necessità della costituzione di una legal entities in USA (c.d. “motive test”).

Nuovi concetti emergono (sempre dalla esperienza recente giurisprudenziale e interpretativa) sul concetto di sede dell’amministrazione, quali quelli:

  • della “continuità”, ergo non occasionalità della gestione e degli atti di gestione;
  • della “attualità”, nel senso che l’attività di direzione effettiva deve avere una contestualità temporale nei periodi d’imposta;
  • del fatto che, nel concetto di sede effettiva, non può essere trascurata l’esistenza della moderna tecnologia che consente lo svolgimento dei consigli di amministrazione in luoghi anche molto lontani e contemporaneamente diversi da quello dove sono tenuti i libri sociali.

Per concludere, ancora attuali restano alcune indicazioni di comportamento utili al fine di rendere chiara e non equivoca la prova della corretta residenza fiscale estera della società partecipata, quali:

  • la redazione dei verbali dei consigli di amministrazione con l’ausilio dell’assistenza legale in USA, con specifico riferimento ai momenti topici della attività di gestione;
  • la conservazione della documentazione degli eventuali viaggi degli amministratori non residenti, delle spese afferenti la concreta attività dell’organo amministrativo;
  • la richiesta alle autorità USA della certificazione fiscale della società;
  • la redazione della documentazione ai fini della disciplina del Transfer Pricing e la conclusione dei possibili accordi con le autorità USA (cosiddetti A.P.A., advanced pricing agreement) sulla stessa tematica;
  • l’esistenza di flussi contrattuali tra società del gruppo che testimoniano la autonomia gestionale;
  • l’esistenza di autonomia finanziaria e funzionale organizzativa, sostanzialmente leggibile anche dalla approvazione di delibere degli organi amministrativi della casa madre italiana aventi per oggetto regolamenti di gestione delle partecipate etere.

 

Il presente articolo è stato redatto con la cortese collaborazione del dott. Mario Fuzzi, socio dello studio Iuxteam – Avvocati & Commercialisti.